רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת ביחס לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז? – עו"ד יניב קליינבלט

28.01.21

רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת ביחס לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז​​​​​​​

ביום 20.01.2021 פרסמה רשות התחרות (להלן: "הרשות ") טיוטת גילוי דעת ביחס לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז. כפי שיפורט להלן, טיוטת גילוי דעת זו מרחיבה את הגדרת המונח מתחרים ובמקביל מצמצמת את המקרים בהם מתחרים יוכלו לשתף פעולה בהגשת הצעה משותפת למכרז מבלי לפנות לרשות לצורך קבלת פטור פרטני ובכך מגדילה את הנטל הרגולטורי המוטל על מתחרים המבקשים לשתף פעולה במכרז.

טיוטת גילוי הדעת מבהירה כי לעמדת הממונה על התחרות (להלן: "הממונה "), חבירה בין מתחרים לצורך הגשה של הצעה במכרז לאספקת מוצרים ושירותים או במכרז לפרויקט מהווה הסדר כובל , בין אם החבירה נעשית טרם שלב המיון המוקדם, בין אם נעשית בשלב המיון המוקדם ובין אם בשלב המכרז עצמו.

"חבירה בין מתחרים " הוגדרה בטיוטת גילוי הדעת כחבירה בין גורמים שעומדים או יכולים לעמוד בדרישות הסף ובעלי זיקה כלשהי לתחום הפעילות בו עוסק המכרז, או בין גורמים המתחרים זה בזה בתחום הפעילות שבו עוסק המכרז, אף אם אינם עומדים או יכולים לעמוד בדרישות הסף.

ככלל חבירה כאמור בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז לאספקה של מוצר או שירות או לצורך ביצוע פרויקט , תיחשב כחבירה בין מתחרים לשיווק טובין משוק מוצר שבו הם מתחרים. במקרים אלה, ככל שהצדדים לא מאחדים את כל פעילות הייצור שלהם, הרי שהחבירה לא תוכל לחסות תחת כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים) (הוראת שעה), תשס"ו – 2006 ("פטור הסוג למיזמים משותפים "), ותידרש פנייה לרשות התחרות על מנת לקבל פטור פרטני.

מנגד, חבירה בין מתחרים לצורך הגשה משותפת במכרז רכש אינה נחשבת שיווק משותף ולפיכך יכולה, בנסיבות מתאימות, ליהנות מפטור הסוג למיזמים משותפים (בהתקיים תנאיו). ואולם, לגישת הרשות, חבירה של מתחרים במכרז שעניינו רכישה של נכס שניתן לצפות מראש ששיווקו או שיווק הטובין המופקים באמצעותו יתבצע במשותף על ידי המתחרים או שלצורך שיווקו קיים צורך להגיע להסכמות מסחריות בין המתחרים, תיחשב אף היא כחבירה המחייבת פנייה פרטנית של הצדדים לרשות התחרות לקבלת פטור (אלא במקרים חריגים בהם חלקם של הצדדים בשווקים בהם הם פועלים זניחים וחלים עליהם כללי ההגבלים העסקיים (פטור הסוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), תשס"ו – 2006).

למעשה בטיוטת גילוי דעת זה הרשות מרחיבה באופן משמעותי את קשת המקרים בגינם לא יוכלו צדדים מתחרים להסתמך על פטור הסוג למיזמים משותפים ויחויבו בפנייה פרטנית אליה בעת חבירתם לצורך הגשת הצעה משותפת למכרז ובהתאמה מגדילה את הנטל הרגולטורי המוטל על צדדים כאמור.

להלן רשימה לא סגורה של השיקולים שינחו את הממונה בעת בחינת בקשות פטור מאישור הסדר כובל הנוגעות להגשת הצעה משותפת של מתחרים במכרז, כאשר כל מקרה ייבחן בהתאם לנסיבותיו (שיקולים אלה רלוונטיים כמובן גם לניתוח התחרותי במקרים בהם ניתן להחיל את פטור הסוג למיזמים משותפים):

• מספר המתחרים הקיימים במכרז – הרשות לא נוקטת במספר מסוים כזה או אחר של מתחרים שייחשב כ"תקין", ואולם ברור שככלל ככל שמספר המתחרים נמוך יותר כך החשש מחבירה גבוה יותר. בהתאמה, ככל שהמתחרים הפוטנציאליים מבינים שהם נמצאים ב"משחק חוזר", יידרש מספר רב יותר של מתחרים במכרז על-מנת להפוך אותו לתחרותי. מנגד – ככל שהמכרז הוא בעל משמעות רבה יותר עבור המתחרים בענף, וככל שמדובר במכרז שמתפרסם לעיתים רחוקות מאוד, ניתן להסתפק בפחות מתחרים במכרז. כל מכרז ונסיבותיו.
• המשקל היחסי של המתחרים – בבואה של הרשות לערוך את בחינת ההשפעה התחרותית של החבירה היא מעניקה משקל לכל מתחרה במכרז, תוך שהיא בוחנת את ה"היסטוריה" של המתמודדים במכרז ובהתאם לנסיבות קובעת את "משקלם" בניתוח התחרותי של המכרז בו מתבקשת החבירה. ככלל, ככל שמדובר בגורמים שזכו ביותר מכרזי עבר והסיכוי שלהם לזכות במכרז הספציפי גבוה יותר, כך החשש מחבירה גבוה יותר. במסגרת הניתוח על משקלם של השחקנים על הממונה לתת דעתה למשקל של שני הגורמים החוברים כאחד.
• מידת הקרבה בין המתחרים – ככל שתחומי הפעילות ותחומי המומחיות של הגורמים המבקשים לחבור קרובים יותר, כך החשש מחבירה גבוה יותר. ככל שמדובר בצדדים שדורגו במכרזי עבר במקומות קרובים יותר אחד לשני או כאלה ש"נפגשו" בהרבה מכרזי עבר, כך גדלה רמת הקרבה ביניהם.
• השפעת ההסדר על התחרות שבין הצדדים בשווקים נוספים שבהם הם מתחרים – מעבר לזירת המכרז עצמו, תבחן הממונה האם קיים חשש מקיומו של שולחן משותף בין הצדדים, הן בהיבט של הפחתת התמריצים שלהם להתחרות ביניהם מחוץ למכרז (בין השאר בהתחשב בהיקפו של המכרז אל מול פעילותו הנפרדת של כל אחד מהצדדים) והן בחשש מפני חילופי מידע תחרותי רגיש.
• תועלות פרו תחרותיות הנובעות מההסדר – במסגרת ההערכה התחרותית, תידרש הממונה גם לשאלה האם צפוי שיפור במצב התחרותי שנובע מהחבירה, כאשר ברור שאם התועלת הפרו תחרותית הצפויה מההסדר אינה עולה באופן משמעותי על פגיעתו הצפויה של ההסדר בתחרות, כי אז מדובר בהסדר שפגיעתו בתחרות ממשית, וההיפך.
• קיומם של שיתופי פעולה קודמים בין הצדדים – ככל שמתרבים מספר שיתופי הפעולה בין אותם הצדדים, מועצמים מטבע הדברים החששות שמקורם בקרבה שנוצרת בין מתחרים (קיומו של שולחן משותף וחילופי מידע רגיש מבחינה תחרותית) וממילא גובר החשש התחרותי. מנגד ככל שמדובר בשיתוף פעולה חד פעמי, עוצמתו של החשש הנזכר נחלשת.

לכל האמור יש להוסיף, כי על הצדדים לחבירה להראות שעיקרה של החבירה בין המתחרים אינה בהפחתת התחרות או מניעתה ואין בה כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה. בהקשר זה על הצדדים להראות ולשכנע את הרשות, בין השאר, כי החבירה נחוצה על-מנת להשיג את התכלית לה הם טוענים (בהקשר זה תוכר במקרים המתאימים הלגיטימיות של חבירה לצורך פיזור סיכונים; האחדת כוחות לשם הגדלת סיכויי זכייה מול מתחרה משמעותי, הצורך לעמוד בדרישות פיננסיות וקשיי מימון וכד'). בהקשר זה הבהירה הממונה כי עיתוי החבירה מהווה אף הוא חלק משמעותי מהניתוח בדבר נחיצות החבירה. ככל שניתן להפיק את היעילות מהחבירה בשלב מאוחר יותר מהשלב שבו נעשתה, הרי שהחבירה אינה נחוצה באותה עת והממונה לא תעניק לה פטור. ויודגש, גם במקרים בהם קיימת הצדקה לחבירה בין מתחרים, על הצדדים לשכנע כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים .

כמו כן, בחבירה משותפת לצורך הגשת הצעה במכרז, על הצדדים לקבוע מנגנונים שימנעו מעבר מידע תחרותי רגיש בין מתחרים, שכן עצם העברת המידע פוגעת בתחרות ועלולה לעלות לכדי הסדר כובל אסור. לדברים קיימת משנה חשיבות גם בעת ביצוע ההכנות להגשת בקשת הפטור ובעת יצירת מסגרת ההסכמות בין הצדדים.

הטיוטה מפורסמת להערות הציבור עד ליום 09.02.2021.

המדובר בהצגה תמציתית ובהבעת דעה של הכותב, שאין בה כדי למצות את מלוא הסוגיה ואינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי.

נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה או הבהרה בנושא.

עו”ד יניב קליינבלט, שותף
yanivk@sfa.law |  03-6931931